Con la separación de hecho, ¿debería cesar la fidelidad?

El abogado Marcos Córdoba, profesor del Doctorado de Derecho Civil de la Universidad de Buenos Aires, explica a minutouno.com que el artículo 198 del Código Civil establece que “los esposos se deben mutuamente fidelidad” y que luego de la separación de hecho continúan siendo marido y mujer. En consecuencia, rige el deber referido.

Sin embargo, no todos están de acuerdo con este principio. “La consagración legal del deber de fidelidad no admite duda alguna durante el matrimonio. Pero no puede exigirse que, frente a su fracaso, una persona se mantenga célibe hasta el dictado de la sentencia que disuelva su matrimonio. No se le puede negar el derecho de rehacer su vida”, expresa a minutouno.com la abogada Liliana Millán, profesora de la materia Sucesiones y Familia en la Universidad de Belgrano.

Por su parte, el abogado Pedro Di Lella, titular de cátedra de Derecho de Familia en la Universidad de Buenos Aires, reconoce que las partes no pueden liberarse del deber de fidelidad por su propia voluntad. De todas maneras, considera que una prolongada separación de hecho hace mas laxo dicho deber. "La 'conducta impropia del hombre o la mujer casada' no es igual si está viviendo con el cónyuge que si está separado de hecho. El deber de fidelidad tiene un componente moral que es violado incluso con actitudes equívocas que pueden no llegar al adulterio, y que no es igual si conviven que si no", resalta a minutouno.com.

Los magistrados suelen reemplazar con sus diferentes interpretaciones la falta de respuesta de los legisladores. Hecho que Elbio Ramos, abogado especialista en Derecho de Familia y juez del fuero penal de menores de Berazategui, advierte en la práctica.

“Quien ha consentido dejar de vivir con su marido o mujer, no puede quejarse luego de la nueva relación de su ex. Eso la jurisprudencia lo aprecia. Si en ese caso invocara el adulterio como causal de divorcio, se daría una situación de abuso del derecho”, señala el juez.

Por el contrario, si el legislador no discriminó las circunstancias habiendo podido hacerlo, en opinión de Córdoba, no corresponde al intérprete modificar un contenido normativo invocando la interpretación. “No olvidemos que interpretar no es crear una norma, sino, desentrañar el exacto significado de la expresión. La conducta contraria pone en peligro el delicado equilibrio que provoca la división de poderes del Estado. No le corresponde al judicial atribuirse facultades de legislador”, enfatiza el abogado.

Un cambio en la Ley

Para Millán, pretender cercenar la libertad emocional de las personas por tiempo indefinido para mantener vigente derechos creados para situaciones que ya no existen, no resulta nada esperable de la ley. Es por eso que, a su parecer, el deber de “fidelidad recíproca de los cónyuges” tendría que cesar una vez producida la separación de hecho de los esposos, sea ésta de común acuerdo o que uno de ellos haya impuesto esta situación al otro.

En coincidencia, Di Lella también encuentra necesario modificar el Código Civil. Para el abogado, se debe establecer qué es la sentencia de separación personal y a qué están obligados los cónyuges dictada esta. También cree preciso suprimir todo concepto de divorcio por culpa (esto es, donde haya un responsable de la ruptura) estableciendo un sistema en el cual la voluntad de no continuar el matrimonio de uno de los cónyuges ponga fin a este, determinando en tal caso las obligaciones de cada uno con el otro, con los hijos y el sistema de "prestaciones compensatorias", entre otros deberes.

De la vereda de enfrente, Ramos considera que si la ley permitiese que la mera separación de hecho disuelva el matrimonio, no tendría sentido el divorcio. “No vale la pena cambiar la ley. La cultura argentina tiende a querer modificar las leyes pero después no las cumplen. La solución no es cambiarla, sino, dinamizarla desde la interpretación que hace el juez”, afirma.

En un punto intermedio se encuentra Córdoba. El profesor considera que existe una tendencia social en tal sentido y por ello resulta conveniente crear un sistema carente de burocracia excesiva que de certeza del estado de las relaciones. En definitiva, reconoce estar de acuerdo con la modificación del Código Civil siempre y cuando sea con aplicación de contenidos normativos valiosos.